Guida alla procedura fallimentare:
Comitato dei creditori
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1-Partecipanti e nomina
Con la riforma fallimentare l'organo del comitato dei creditori è stato completamente trasformato da organo evanescente, a soggetto attivo della procedura, che, non solo è formalmente accomunato al giudice delegato nella vigilanza sull'attività di amministrazione del curatore, ma è divenuto il depositario (quasi esclusivo) del potere autorizzativo prima attribuito al giudice delegato o al tribunale; ossia il comitato è diventato un organo con funzione non soltanto consultiva, ma anche autorizzativa.
Il comitato è composto di tre o cinque membri scelti tra i creditori, in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei crediti stessi; quest'ultima indicazione è tesa ad incentivare la partecipazione all'attività del comitato, che evidentemente non è di nessun interesse per i creditori che sanno di non trarre dalla liquidazione fallimentare alcun vantaggio. E' il comitato che delibera a maggioranza la scelta del presidente.
Ciascun componente del comitato dei creditori può delegare, in tutto o in parte, l'espletamento delle proprie funzioni ad uno dei soggetti aventi i requisiti indicati nell'articolo 28, cioè i requisiti per essere nominato curatore, previa comunicazione al giudice delegato. Disposizione quanto mai opportuna in quanto, dati i diversi compiti del comitato e le funzioni autorizzative attribuite all'organo, diventa utile la presenza e la partecipazione di tecnici alle sedute del comitato. Il comitato dei creditori, dispone l'art. 40, è nominato dal giudice delegato "entro trenta giorni dalla sentenza di fallimento sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la domanda di ammissione al passivo o precedentemente, hanno dato la disponibilità ad assumere l'incarico ovvero hanno segnalato altri nominativi aventi i requisiti previsti". Come si vede, i criteri di scelta dei componenti sono quanto mai vaghi e indeterminati, giacchè l'unica indicazione è quella contenuta nel secondo comma, per il quale i componenti del comitato devono "rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti, tenuto conto delle possibilità di soddisfacimento degli stessi"; comunque l'indicazione che si ricava dalla richiamata disposizione è che la nomina del comitato va disposta in tempi brevi, indipendentemente dalla verifica del passivo, e che i creditori possano fare richiesta di parteciparvi, come anche di indicare chi possa parteciparvi, i quali, peraltro, devono essere sentiti prima della nomina. E' discusso se un creditore possa rifiutare la nomina, ma prevalentemente si ritiene che possa farlo.
2-Sostituzione
La originaria nomina può essere modificata o a seguito della sostituzione chiesta dai creditori in sede di adunanza di verifica, secondo il disposto dell'art. 37 bis o a seguito alla variazione dello stato passivo o per altri non meglio precisati motivi, ma presumibilmente, sempre nell'ottica di mantenere quell'equilibrio quantitativo e qualitativo tra creditori, in modo che ne faccia parte chi possa avere, in funzione anche alla possibile soddisfazione, interesse a partecipare alle vicende della procedura, fatto sempre salvo il conflitto di interessi; chi si trova in tale situazione deve, infatti, astenersi dalla partecipazione alla votazione che lo riguarda.
3-Funzionamento
L'art. 41 contiene le regole per il funzionamento dell'organo, tutte tese a facilitare la convocazione (che avviene su richiesta del presidente, tranne la prima dedicata alla nomina del presidente, che è fatta dal curatore) e le deliberazioni (vale il principio della maggioranza dei votanti, anche al di fuori di riunioni espressamente convocate) nonchè la celerità delle stesse (è previsto il termine massimo di quindici giorni successivi a quello in cui la richiesta è pervenuta al presidente). Il meccanismo quindi è che il curatore fa richiesta al presidente del comitato, il quale convoca il comitato, che decide e il presidente entro quindici giorni comunica la decisione al curatore. In sostanza il funzionamento del comitato è stato modellato su quello del consiglio di amministrazione societario (il potere di nomina del presidente del comitato è stato trasferito dal giudice delegato alla maggioranza dei componenti del comitato stesso; è stato espressamente previsto il dovere di astensione del componente del comitato che si trovi in conflitto di interessi rispetto all'oggetto della votazione; è stata consentita la delega nell'espletamento delle funzioni ecc.).
4-Impossibilità di costituzione e inerzia
Il legislatore ha prudentemente stabilito che "in caso di inerzia, di impossibilità di costituzione per insufficienza di numero o indisponibilità dei creditori, o di funzionamento del comitato o di urgenza, provvede il giudice delegato". Questa è l'attuale formulazione del quarto comma dell'art. 41 che abbraccia tutte le ipotesi in cui per qualsiasi causa non si riesca a costituire il comitato o questo, una volta costituito, non funzioni, interviene il giudice in funzione sostitutiva del comitato.
5-Funzioni
Come si è detto, sono aumentati notevolmente i compiti del nuovo comitato che ora, come dispone il primo comma dell'art. 41, vigila sull'operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato, succintamente motivando le proprie deliberazioni.
I compiti sono tanti e sono incisivi. Il linea di massima, il comitato ha conservato il potere consultivo giacchè, quando l'autorizzazione deve essere data dal giudice, è spesso richiesto il parere favorevole del comitato dei creditori, che così diventa vincolante; occorre, infatti, il consenso del comitato dei creditori perchè il giudice delegato possa autorizzare la restituzione di beni mobili a terzi che ne vantino diritto (art. 87 bis); per autorizzare la continuazione temporanea dell'esercizio dell'impresa e, allorché il comitato dei creditori non ravvisi l'opportunità di continuare l'esercizio provvisorio, il giudice delegato deve ordinarne la cessazione (art. 104); per autorizzare l'affitto dell'azienda e l'inserimento, nel relativo contratto, dello specifico diritto di prelazione dell'affittuario (art. 104 bis).
Inoltre è passato al comitato dei creditori il potere autorizzativo in numerosi casi. E' ora, infatti, il comitato dei creditori a dare: l'autorizzazione al curatore per la nomina dei delegati e coadiutori di cui all'art. 32; per la riduzione dei crediti, le transazioni, le rinunzie alle liti, e a tutti gli altri atti elencati nell'art. 35 e agli altri atti di straordinaria amministrazione, non espressamente menzionati dalla stessa norma; per la stipula di compronessi (art. 35), con l'avvertenza che l'eventuale nomina di arbitri compete comunque al giudice delegato (art. 25, n. 7); per rinunciare ad acquisire beni pervenuti al fallito durante la procedura (art. 42); per non acquisire, o a rinunciare a liquidare beni acquisiti al fallimento, se non se ne ravvisi la convenienza (art. 104 ter); per subentrare nei contratti in corso (artt. 72, 73 e 81); per il pagamento di crediti prededucibili prima e al di fuori del procedimento di riparto (in alternativa al giudice delegato); per promuovere l'azione di responsabilità contro il precedente curatore revocato, che può essere autorizzata, non soltanto dal giudice delegato, ma anche dal solo comitato dei creditori (art. 38).
6-Retribuzione e responsabilità
I componenti del comitato hanno diritto al rimborso delle spese, oltre all'eventuale compenso riconosciuto ai sensi e nelle forme di cui all'art. 37-bis, terzo comma, e, cioè, un compenso in misura non superiore al dieci per cento di quello liquidato al curatore, ove deliberato in sede di adunanza dei creditori, a maggioranza semplice calcolata per teste. Norma di compromesso, abbastanza insoddisfacente perchè, da un lato, lascia ai creditori la scelta della retribuzione, sicchè è difficile che qualcuno possa proporsi di parteciparvi al momento in cui presenta la domanda di insinuazione se non sa neanche se sarà retribuito; da un altro lato, ha posto un limite quantitativo massimo, che rende inappetibile la carica. Il compenso, infatti, non può superare il tetto del 10% del compenso del curatore, per cui la retribuzione è abbastanza modesta, specie nelle procedure di non elevato valore, ma oltre tutto di difficile determinazione giacchè non si sa, se non alla fine, quale sarà il compenso del curatore e non si capisce se la misura del 10% costituisca il limite del compenso complessivamente attribuibile al comitato, ovvero a ciascuno dei membri (la lettera della norma sembra propendere per la prima opzione).
A queste difficoltà, che già possono pregiudicare la riuscita dell'innovazione, si aggiunge il sistema di responsabilità previsto dal settimo comma dell'art. 41, per il quale ai componenti del comitato si applica in quanto compatibile, l'art. 2407 c.c., primo e terzo comma. nella originaria versione tale norma veniva richiamata integralmente, ma pur ridotto il richiamo ai commi primo e terzo, comunque i mmbri del comitato, quanto a responsabilità, sono equiparati ai componenti di un collegio sindacale, con esclusione della solidarietà.
7-Conflitti
Il legislatore ha preso in considerazione la possibilità di conflitto tra il curatore e il comitato, ma non ha attribuito a nessuno dei due l'iniziativa per risolverlo, giacchè l'art. 36 prevede che "contro gli atti di amministrazione del curatore e contro le autorizzazioni o i dinieghi del comitato dei creditori e i relativi comportamenti omissivi, il fallito e ogni altro interessato possono proporre reclamo al giudice delegato per violazione di legge, entro otto giorni dalla conoscenza dell'atto o, in caso di omissione, dalla scadenza del termine indicato nella diffida a provvedere". Anche il curatore può reagire, come interessato, contro gli atti e i dinieghi del comitato dei creditori, seppur l'effetto del reclamo è depotenziato dalla previsione dell'art. l'art. 36, che limita il reclamo alla sola ipotesi di violazione di legge, per cui il giudice non può svolgere alcuna indagine di merito e di valutazione sulla opportunità o meno del comportamento denunciato da chi è legittimato a farlo.