Guida alla procedura fallimentare:
Accertamento del passivo
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1-Esclusività del procedimento di accertamento del passivo
Qualsiasi pretesa che si concretizzi nella richiesta di pagamento di una somma di danaro che si voglia far valere sul patrimonio acquisito all'attivo della procedura di fallimento deve essere accertata mediante il procedimento per l'accertamento del passivo, giacchè questo è costruito secondo un rito ritenuto strutturalmente idoneo, siccome implicante la necessaria partecipazione ed il contraddittorio di tutti i creditori, ad assicurare il rispetto della concorsualità anche nella fase di cognizione; di modo che la partecipazione al procedimento di verifica (concorso formale) viene a costituire l'unico modo di proporre la domanda giudiziale di partecipazione alla distribuzione dell'attivo (concorso sostanziale) e non già una forma meramente facoltativa, che si trovi in concorrenza con domande dello stesso contenuto in sede contenziosa ordinaria.
Questo è principio della esclusività dell'accertamento del passivo contenuto nel secondo comma del pregresso art. 52 l. fall., per il quale ogni credito- compresi quelli prededucibili qualora siano contestati per collocazione o ammontare- va accertato secondo le norme del capo V°, che si applica anche ai giudizi pendenti, per cui il creditore che abbia già promosso una causa per ottenere la condanna del proprio debitore, se questo fallisce, non può continuare quel giudizio, che diventa improcedibile, ma, se vuole partecipare al concorso sostanziale sul patrimonio acquisito all'attivo fallimentare, deve presentare domanda di ammissione al passivo. Per la verità può anche continuare la causa nei confronti del fallito (e non nei confronti del curatore), ma la sentenza che otterrà non sarà opponibile al fallimento e la potrà far valere soltanto nei confronti del fallito alla chiusura del fallimento e nei limiti consentiti dalla esdebitazione; in altre parole, il creditore che segue questa via non partecipa alla distribuzione dell'attivo acquisito al fallimento.
Tutti i crediti, in linea di massima, vanno accertati con il rito fallimentare, e che il creditore sia munito di un titolo già esecutivo (una cambiale, un titolo giudiziario passato in giudicato o provvisoriamente esecutivo, ecc.), e che abbia un titolo negoziale non esecutivo (un contratto) e che non abbia un titolo precostituito dovendosi il credito determinare, nell'an e nel quantum, in corso di giudizio (risarcimento danni).
Il procedimento si svolge avanti al giudice delegato, che costituisce la fase necessaria in quanto indispensabile, cui può seguire la fase eventuale delle impugnazioni in forma collegiale camerale.
La prima fase è ancora impostata sul principio della domanda, per cui vanno esaminate soltanto le posizioni dei creditori che hanno presentato domanda di insinuazione, tant'è che è rimasta come ipotesi di chiusura del fallimento l'assenza di domande (art. 118 n. 1), da cui il corollario che il giudice delegato, se può decidere soltanto sulle domande presentate, non può concedere più di quanto nella domanda richiesto.
2-La domanda di partecipazione al passivo. Fase preparatoria
Con la sentenza che dichiara il fallimento, viene nominato un giudice delegato alla procedura e un curatore e viene fissato il luogo, il giorno e l'ora dell'adunanza in cui si procederà all'esame dello stato passivo (udienza di verifica).
Il curatore comunicherà ai creditori questi dati, nonchè ogni altra utile informazione per agevolare la presentazione della domanda.
La trasmissione di questi dati avviene, ora per effetto dell'entrata in vigore del D.L. n. 179 del 2012, convertito nella legge n. 221 del 2012, a mezzo posta elettronica certificata all'indirizzo che il curatore reperirà dal registro delle imprese o (quando sarà in funzione) dall'Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti; soltanto se il relativo indirizzo del destinatario non risulta da questi registri o elenchi, il curatore potrà fare ricorso alla trasmissione a mezzo lettera raccomandata o telefax presso la sede dell'impresa o la residenza del creditore (alternativa, si ribadisce, consentita soltanto per questo primo atto).
A seguito sempre della citata normativa, il curatore deve indicare in questo avviso anche tutti quei dati che permettono il passaggio dal sistema cartaceo a quello della corrispondenza in via telematica diretta senza passare per la cancelleria. E cioè deve:
a-comunicare il proprio indirizzo PEC (Posta Elettronica Certificata) specifico per quella procedura per consentire l'inoltro delle domande di ammissione al passivo e dei documenti in via informatica,;
b-avvertire i destinatari che le domande, sia quelle tempestive che quelle tardive o supertardive, vanno presentate, unitamente ai relativi documenti, esclusivamente al curatore (e non in cancelleria) mediante trasmissione telematica all'indirizzo di posta elettronica comunicato;
c-invitare il destinatario a fornire il proprio indirizzo PEC al quale intende ricevere le successive comunicazioni, ed a segnalare eventuali successive variazioni, posto che tutte le successive comunicazioni dovranno essere effettuate a mezzo posta elettronica;
d-avvertire il destinatario che, in mancanza di indirizzo PEC, le successive comunicazioni saranno effettuate esclusivamente mediante deposito in cancelleria. Alcuni curatori comunicano già con questo avviso (altri si riservano di farlo in seguito), la password per l'accesso al sito web del Tribunale in cui i ricorrenti potranno consultare la totalità delle domande proposte e i relativi documenti, almeno quindici giorni prima dell'udienza di verifica dei crediti.
3-La domanda di partecipazione al passivo. Tempi e modalità di presentazione
La domanda di ammissione al passivo si propone con ricorso, che può essere sottoscritto anche personalmente dalla parte, da trasmettere almeno trenta giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo all'indirizzo di posta elettronica certificata del curatore indicato nell'avviso di cui all'articolo 92, unitamente ai documenti dimostrativi del diritto del creditore. Aggiunge l'art. 93, comma secondo, che l'originale del titolo di credito allegato al ricorso è depositato presso la cancelleria del tribunale.
Questa parte della norma offre alcune rilevanti informazioni:
a-la domanda di ammissione al passivo va proposta con ricorso, il quale pertanto deve avere tutte le caratteristiche dell'atto giudiziario quanto al contenuto (di cui si dirà), ma può essere sottoscritto personalmente dalla parte, senza, cioè l'assistenza tecnica di un avvocato, il che, ovviamente non viete al creditore di farsi assistere da un avvocato, rilasciando formale procura a rappresentarlo in giudizio.. Il legislatore ha, cioè, voluto lasciare libero il creditore di modulare la propria difesa in ragione delle connotazioni tecniche della domanda, in considerazione del fatto che la domanda è preceduta da una sollecitazione del curatore che è stata più dettagliatamente regolamentata proprio per consentire un più facile accesso dei creditori al concorso, senza appesantire costoro di spese che quando la domanda è semplice risulterebbero eccessive.
Pur in mancanza di un indirizzo univoco, si tende ad escludere il credito per la spese per l'assistenza e rappresentanza del legale, proprio perché la domanda può essere presentata personalmente; principio attenuato con la considerazione il credito va riconosciuto lì dove la complessità della partica richiedeva l'assistenza di un difensore.
b-Il ricorso non va più depositato presso la cancelleria del tribunale che ha dichiarato il fallimento, ma va trasmesso al curatore tramite posta elettronica certificata, all'indirizzo da questi comunicato con l'avviso di cui si è detto in precedenza. Questo costituisce l'unico strumento per la presentazione della domanda, per cui quelle inviate al curatore in formato cartaceo, anziché digitale, così come quelle depositate o inviate a mezzo posta alla cancelleria, non vengono esaminate in quanto ritenuto irricevibile il ricorso che le contiene, così come è irricevibile il ricorso trasmesso sì con modalità telematica, ma direttamente alla cancelleria e non al curatore.
Ovviamente il messaggio contenente il ricorso (e la copia dei documenti allegati) deve essere spedito esclusivamente da un indirizzo di posta elettronica certificata, di cui può essere titolare la parte che propone la domanda o anche un altro soggetto;
c- Al ricorso deve essere allegata la documentazione giustificativa del credito, che deve anch'essa essere trasmessa in formato digitalizzato, sia che si tratti di documento creato fin dall'origine in formato digitale che di documento originariamente cartaceo che va digitalizzato mediante scansione. Gli unici documenti che vanno depositati in via cartacea presso la cancelleria del tribunale sono gli originali dei titoli di credito allegati al ricorso; il che si spiega agevolmente col fatto che la produzione del titolo è necessaria per evitare la possibilità di insinuazione da parte di altri creditori in via cambiaria ovvero ad assicurare al debitore l'esercizio di eventuali azioni cambiarie di regresso, tant'è che l'ult. comma dell'art. 93 consente al cancelliere di prendere copia dei titoli al portatore o all'ordine presentati e di restituire l'originale con l'annotazione dell'avvenuta domanda di ammissione al passivo.
d-Il ricorso, unitamente ai documenti giustificativi del diritto vantato, deve essere trasmesso al curatore, con le modalità indicate, almeno trenta giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo. L'effetto del mancato rispetto di questo termine non è la decadenza dalla possibilità di partecipare al concorso, ma la decadenza dalla possibilità di presentare domanda tempestiva, per cui i ricorsi trasmessi con le medesime modalità successivamente al termine di trenta giorni prima dell'udienza di verifica e fino alla scadenza di dodici mesi (prorogabili dal tribunale a diciotto in caso di particolare complessità della procedura) dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo, sono da considerare tardive. Decorso questo ulteriore termine e, comunque, fino all'esaurimento di tutte le ripartizioni dell'attivo fallimentare, le domande tardive trasmesse sempre con le medesime modalità saranno ancora ammissibili purchè venga dimostrato che il ritardo è dipeso da causa non imputabile al richiedente.
4-La domanda di partecipazione al passivo. Contenuto della domanda
La domanda deve, in primo luogo, contenere i requisiti tipici di ogni domanda giudiziale, riassumibili nei soggetti, nel petitum e nella causa petendi, per cui il creditore deve indicare:
1)- la procedura cui intende partecipare e le sue generalità;
2)- la somma (capitale e relativi interessi) che intende insinuare al passivo (petitum);
3)-succintamente i fatti e gli elementi di diritto che costituiscono la ragione della domanda (causa petendi).
Se è omesso o assolutamente incerto uno di questi elementi, il ricorso è inammissibile, per cui non viene esaminata la domanda. la dichiarazione di inammissibilità non preclude la possibilità di presentare un nuovo ricorso, che, a quel punto, sarà tradivo, con gli effetti che si diranno per le ammissioni tardive. l'eventuale indicazione di un titolo di prelazione, nonche' la descrizione del bene sul quale la prelazione si esercita, se questa ha carattere speciale; In caso di richiesta di ammissione con prelazione (in privilegio generale o speciale, in via pignoratizia e ipotecaria) il creditore deve indicare il titolo della prelazione, fornendone i relativi dati per individuarla, per cui se si tratta di un privilegio è necessario specificare la causa del rapporto che ha originato il credito (rapporto di lavoro, prestazione professionale, canoni di locazione, ecc.), eventualmente la norma di riferimento; per l'ipoteca è necessaria la nota di iscrizione e per il pegno l'atto costitutivo. Il creditore, qualora, chieda il riconoscimento di una garanzia specifica (pegno, ipoteca e privilegio speciale), deve anche indicare, seppur per grandi linee che permettano di individuarlo, il bene oggetto della garanzia.
Se è omesso o assolutamente incerto uno di questi elementi, il credito viene ammesso in chirografo.
Si è già detto che il creditore deve indicare il proprio indirizzo di posta elettronica certificata, al quale ricevere tutte le comunicazioni relative alla procedura, e deve comunicare le successive variazioni, con la sanzione che in mancanza, nonche' nei casi di mancata consegna del messaggio di posta elettronica certificata per cause imputabili al destinatario, le successive comunicazioni del curatore saranno effettuate presso la cancelleria del tribunale.
Questo indicato è il contenuto indispensabile della domanda, ma il creditore, con la domanda di ammissione al passivo può anche dare la propria disponibilità ad assumere l'incarico di membro del comitato dei creditori, o può segnalare altri nominativi aventi i requisiti previsti. L'ult. comma dell'art. 117, nella parte in cui indica come beneficiari primari delle somme non riscosse in sede di riparto dagli aventi diritto (per irreperibilità o latro) gli altri creditori "che abbiano presentato la richiesta", suggerisce di dichiarare, già nella domanda di insinuazione, la volontà di partecipare a detti eventuali riparti.
5-Progetto di stato passivo
Nella attuale disciplina, non è più il giudice a predisporre lo stato passivo provvisorio, ma è il curatore che esamina le domande, espone le sue osservazioni sulla fondatezza di ciascuna domanda ed oppone tutti i "fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonchè l'inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, anche se è prescritta la relativa azione" (art. 95). In questo modo, il curatore può svolgere tutte quelle attività di difesa e sollevare tutte le eccezioni, in senso stretto o lato, per paralizzare le pretese azionate, tra cui rientra la possibilità di eccepire la revocatoria in via incidentale al fine della non ammissione, in tutto o in parte, di un credito o di una garanzia perché fondati su operazioni caducabili secondo le previsioni degli attuali art. 66 e 67 l.fall.
Terminato l'esame delle domande, il curatore forma il progetto di stato passivo e lo deposita in cancelleria, unitamente alle relative domande, almeno quindici giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo e nello stesso termine lo trasmette ai creditori i quali, così come il fallito, possono esaminare il progetto e presentare al curatore, mediante trasmissione all'indirizzo di poste elettronica comunicato, osservazioni scritte e documenti integrativi fino a cinque giorni prima dell'udienza.
Le osservazioni possono riguardare sia la posizione espressa dal curatore sulla propria domanda sia proposte riguardanti le domande degli altri creditori, e la mancata presentazione delle osservazioni nel termine indicato non dovrebbe far perdire il diritto di farle nel corso dell'udienza.
6-L'onere probatorio in capo al creditore
Nel termine indicato di cinque giorni prima dell'udienza di verifica il creditore può presentare documenti integrativi che, secondo la prevalente interpretazione, sono tutti quei documenti giustificativi del diritto azionato con la domanda, avendo questi tutti una funzione integrativa dell'onere probatorio che incombe sul creditore e non soltanto quelli finalizzati a contestare le eccezioni in senso stretto sollevate dal curatore.
Anche questa disposizione dimostra come sia il creditore a dover fornire la prova del proprio credito, che, il più delle volte, avviene appunto mediante la documentazione allegata fin dall'inizio al ricorso o quelli integrativi successivamente prodotti, ma non è escluso che possano essere assunte prove nella fase avanti al giudice delegato, sebbene questa possibilità sia di molto limitata dalla disposizione dell'ult. parte del terzo comma dell'art. 95, per la quale "il giudice delegato può procedere ad atti di istruzione su richiesta delle parti, compatibilmente con le esigenze di speditezza del procedimento".
I documenti posti a fondamento della domanda devono avere data certa anteriore alla data del fallimento e la prova della certezza della data- che è fornita per le scritture non pubbliche né autenticati da notaio, dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l'hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l'anteriorità della formazione del documento- è a carico del creditore in quanto la Cassazione ha ritenuto che l'anteriorità del credito assume i connotati di un elemento costitutivo del diritto di partecipare al concorso e, quindi, alla distribuzione dell'attivo fallimentare, e non di una eccezione in senso stretto, per cui è il soggetto che si avvale del documento per partecipare al concorso a dover fornire la prova del fatto costitutivo della anteriorità al fallimento.
7-L'udienza di verifica
Il giorno fissato, l'udienza si svolge avanti al giudice delegato e alla presenza dei creditori che vogliono parteciparvi. In questa sede si realizza il contraddittorio incrociato non solo con il curatore ma tra tutti i creditori tra loro, che costituesce l'essenza della concorsualità che comporta la possibilità di ciascuno ad interloquire sulle posizioni altrui dal cui accoglimento potrebbero essere danneggiati.
Invero, il procedimento di accertamento del passivo, dovendo tener conto dello strumento esecutivo in cui si inserisce, che coinvolge tutti i creditori, non può prescindere dalla previsione di un momento processuale in cui possa estrinsecarsi l'interesse di ciascuno dei creditori a vedere escluse le opposte e convergenti pretese di tutti gli altri sullo stesso patrimonio. Questo momento non si può realizzare con le osservazioni da presentare, come detto, cinque giorni prima dell'udienza, perché non è prevista la possibilità di replica, ma va individuato, come già in passato, nell'udienza di verifica, che segna la caratteristica più deviante rispetto all'ordinario giudizio di cognizione, in quanto il procedimento di accertamento del passivo è l'unico procedimento in cui tutti gli interessati (ciascun creditore, il fallito e il curatore) vi possono prendere parte attivamente.
8-La decisione del giudice. Ammissione con riserva
Alla fine il giudice delegato decide su ciascuna domanda, con decreto "succintamente motivato", nei limiti delle conclusioni formulate ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle rilevabili d'ufficio ed a quelle formulate dagli altri creditori, in una posizione di giudice terzo e imparziale risolutore di conflitti nel contraddittorio tra le parti, privo di poteri ufficiosi di indagine.
La decisione del giudice può essere di inammissibilità (quando sia omesso od assolutamente incerto uno dei requisiti richiesti dai nn. 1, 2 e 3 del terzo comma dell'art. 93), di accoglimento, di rigetto- totale o parziale- o di ammissione con riserva.
Le ammissioni con riserva non sono generalizzate, ma possono essere disposte soltanto nei casi indicati dall'art. 96, al di fuori dei quali la riserva è atipica e si ha come non ammessa. In particolare sono ammessi al passivo con riserva:
1-icrediti condizionati e quelli indicati nell'ultimo comma dell'art. 55;
2-i crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto non riferibile al creditore, salvo che la produzione avvenga nel termine assegnato dal giudice;
3-i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in giudicato, pronunziata prima della dichiarazione di fallimento. Il curatore puo' proporre o proseguire il giudizio di impugnazione.
La fattispecie di cui al n. 1 comprende, in primo luogo, i crediti sottoposti a condizione in senso stretto, nei quali la condizione è l'elemento accidentale del negozio influente sull'efficacia. Comprende, altresì, quelle fattispecie caratterizzate dalla sussistenza di una responsabilità sussidiaria in capo al fallito, come, ad esempio il caso del fallimento del fideiussore non solidale, nei confronti del quale il credito, sebbene sorto prima del fallimento, non è ancora esigibile, essendo l'esigibilità subordinata ad un evento futuro ed incerto nel suo verificarsi (l'escussione dell'obbligato principale e insoddisfazione del creditore); nella stessa previsione rientra anche la fattispecie del fallimento di colui che ha ceduto un credito pro solvendo, ove il cedente può essere chiamato a rispondere in caso di inadempimento del cessionario nei limiti di quanto ha ricevuto (art. 1267 c.c.).
La seconda ipotesi di ammissione con riserva riproduce, con alcune modifiche, la fattispecie in precedenza prevista dall'art. 95 della riserva di presentazione dei documenti giustificativi, e richiede, quindi, che la documentazione giustificativa sia indicata nella domanda e che, seppure non prodotta per causa non imputabile al creditore, materialmente, formi oggetto di valutazione da parte del giudice, il quale, in tanto può ammettere il credito con riserva, in quanto ritenga che quella documentazione sarebbe, ove prodotta, idonea a fornire la prova completa della pretesa azionata, altrimenti questa va respinta.
La fattispecie di cui al n. 3 riguarda il caso in cui il credito sia fondato su una sentenza (non un decreto ingiuntivo) non ancora passata in giudicato o perché è pendente il termine per la proposizione dell'appello o perché questo è in corso. la condizione della sentenza, da un lato, non essendo passata in giudicato, non vincola il giudice delegato, che gode di un potere autonomo decisionale circa l'ammissione del credito, indipendentemente da quanto già deciso in sede ordinaria, dall'altro, però non può essere posta nel nulla essendo stata la fattispecie già decisa con una sentenza che, se non impugnata, acquista efficacia di cosa giudicata. L'ammissione con riserva tende a salvaguardare le varie esigenze, in attesa che la causa ordinaria si concluda.
Lo scioglimento della riserva è stato molto semplificato,; infatti, a norma dell'attuale art. 113, al verificarsi dell'evento che ha determinato l'accoglimento di una domanda con riserva, "su istanza del curatore o della parte interessata, il giudice delegato modifica lo stato passivo, con decreto, disponendo che la domanda deve intendersi accolta definitivamente".
9- Esecutività dello stato passivo
terminato l'esame delle domande e presa la decisione su ciascuna, il giudice delegato "forma" lo stato passivo, che dichiara esecutivo con decreto che deposita in cancelleria, con ciò terminando il suo compito nel procedimento di accertamento del passivo, nel senso che il giudice delegato non può più intervenire nè modificare le decisioni prese.
Il curatore, immediatamente dopo la dichiarazione di esecutività dello stato passivo, ne dà comunicazione trasmettendo una copia a tutti i ricorrenti, informandoli del diritto di proporre opposizione in caso di mancato accoglimento della domanda. Così è stato modificato, e semplificato dal D.L. n. 179 del 2012 l'art. 97, che ora prevede, così come per il progetto di stato passivo, la comunicazione dell'intero documento contenente lo stato passivo all'indirizzo PEC comunicato da ciascun creditore, che comunque potrà consultare lo stesso sul portale a lui dedicato.
10-L'opposizione allo stato passivo
La riforma del 2006 ha completamente rimodellato il sistema delle impugnazioni che sono ora concentrate nel novellato art. 98, che tratta dell'opposizione allo stato passivo, della impugnazione dei crediti ammessi (in precedenza ne trattava l'art. 100 ora abrogato) e delle revocazione dei crediti ammessi (in precedenza nell'art.102 ora è dedicato ad altra materia); la finalità delle stesse è rimasta identica, ma è mutato il rapporto con la fase necessaria ed è cambiata radicalmente la disciplina processuale.
Invero, i giudizi di cui all'attuale art. 98 non costituiscono più lo sviluppo di una fase sommaria in cui si realizza l'espansione della cognizione piena, ma sono veri e propri giudizi di impugnazione (anche se non è del tutto chiaro quale modello impugnatorio il legislatore abbia inteso adottare).
L'opposizione è l'impugnazione che possono proporre i creditori soccombenti in quanto la loro domanda non è stata in tutto o in parte accolta.
Tra i creditori legittimati a proporre l'opposizione allo stato passivo non sono più elencati i creditori ammessi con riserva (come nel precedente art. 98), ma soltanto quelli la cui domanda sia stata accolta in parte o sia stata respinta. Questo non significa che i creditori ammessi con riserva non siano più legittimati a proporre opposizione, ma semplicemente che il creditore che abbia chiesto ed ottenuto l'ammissione con riserva non può proporre opposizione perché non è soccombente ed utilizzerà lo strumento di cui all'art. 113 bis per eliminare la riserva quando si verifica l'evento che aveva determinato l'ammissione riservata; diversamente, il creditore che abbia chiesto l'ammissione pura e semplice e sia stato ammesso con riserva, se non è convinto della decisione, deve proporre opposizione, in quanto soccombente per ottenere quanto aveva richiesto, fermo restando che, se non utilizza tale mezzo di impugnazione, rimane definitivamente ammesso con riserva, per eliminare la quale al momento opportuno ricorrerà al meccanismo di cui all'art. 113 bis. Per la disciplina processuale di tutte le impugnazioni è stato scelto il rito del procedimento camerale contenzioso, ispirato al processo del lavoro, con una serie di preclusioni e decadenze che richiamano quelle degli artt. 414 e 416 c.p.c.; di conseguenza la linea guida seguita da tale modello processuale è che il ricorrente avanzi tutte le proprie pretese, esponga i relativi fatti costitutivi ed esponga le prove di cui intende avvalersi nel ricorso introduttivo del giudizio, cui, sempre a pena di decadenza vanno allegati i documenti che produce, e che il convenuto proponga tutte le eccezioni in diritto, le contestazioni in fatto e le sue prove costituende e precostituite nell'atto di costituzione, in una posizione di perfetta reciprocità tra le parti, che ne garantisce la tenuta costituzionale.
Il procedimento è regolato - ai sensi dell'art. 99 l. fall., novellato dal d.lg. n. 169 del 2007 - dal principio dispositivo, come qualunque ordinario giudizio di cognizione a natura contenziosa e da tanto la Cassazione ha tratto la rilevante conseguenza che nel giudizio di opposizione a stato passivo, diversamente da quello di opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento - nel quale il fascicolo della procedura è acquisibile d'ufficio, in ragione della natura inquisitoria del procedimento che porta all'apertura del fallimento e del quale l'opposizione costituisce la prosecuzione – il materiale probatorio è quello prodotto dalle parti o acquisito dal giudice, ai sensi degli artt. 210 e 213 c.p.c. ed è solo quel materiale che ha titolo a restare nel processo e, conseguentemente il tribunale non è tenuto ad acquisire d'ufficio i documenti contenuti nella domanda di insinuazione al passivo e non versati dal creditore, gli uni e l'altra, nel giudizio di opposizione allo stato passivo.
Il collegio provvede in via definitiva sull'opposizione, impugnazione o revocazione con decreto motivato entro sessanta giorni dall'udienza o dalla scadenza del termine assegnato alle parti per il deposito di memorie; decreto che è comunicato dalla cancelleria alle parti che, nei successivi trenta giorni, possono proporre ricorso per cassazione.
11-Effetto dello stato passivo
Il decreto che rende esecutivo lo stato passivo e le decisioni assunte dal tribunale all'esito dei giudizi di cui all'art. 99, producono effetti soltanto ai fini del concorso.
Questa è la chiara dizione dell'ult. comma dell'art. 96, il che significa che, una volta chiuso il fallimento, sia i creditori che il fallito possono rimettere in discussione le risultanze dello stato passivo, che, al di fuori del fallimento, possono essere utilizzate soltanto come prova scritta per ottenere un decreto ingiuntivo, giusto il disposto dell'ult. comma dell'art. 120. L'affermato effetto endofallimentare dello stato passivo è tuttavia abbastanza privo di rilevanza pratica perché, se è vero che il fallito tornato in bonis può chiedere, ad esempio, che il credito di un creditore ammesso al passivo non sussisteva o era di entità inferiore a quella ammessa, comunque non può richiedere la restituzione di quanto attribuito a quel creditore con i riparti, stante la stabilità dei riparti affermata dall'art. 114. Di contro il creditore che dopo la chiusura del fallimento facesse accertare di avere un credito superiore a quello per il quale è stato ammesso al passivo, avrebbe difficoltà a pretenderne il pagamento dal fallito che si sia esdebitato, come ora le legge consente.
12-Insinuazioni tardive e supertardive
Si è già detto che:
a-le domande presentate fino a trenta giorni prima dell'udienza di verifica sono tempestive;
b-le domande presentate dopo il termine di cui sopra e non oltre il termine di dodici mesi (prorogabile fino a diciotto) dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo sono tardive;
c-le domande presentate oltre il termine di dodici mesi (prorogabile fino a diciotto) dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo- qualificate nella prassi come supertardive o ultratardive- per essere esaminate devono superare il vaglio di ammissibilità che richiede che l'istante fornisca la prova che il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile.
Per realizzare la completa concorsualità anche nell'esame delle domande tardive, l'attuale art. 101 ha riprodotto, con i dovuti aggiustamenti, per l'esame delle domande tardive la medesima disciplina dettata per l'accertamento dei crediti e per l'esame dei diritti dei terzi tempestivamente presentate; allo scopo il giudice delegato fissa per l'esame delle domande tardive una udienza ogni quattro mesi, salvo che sussistano motivi di urgenza. Il curatore comunica, sempre via PEC, a coloro che hanno presentato la insinuazione tardiva la data dell'udienza in cui le relative domande saranno contestualmente esaminate dal g.d., sia quelle periodiche già fissate che quelle impreviste dettate da motivi di urgenza; il resto della procedura si svolge secondo le stesse regole dettate per l'esame delle domande tempestive (deposito in cancelleria da parte del curatore del progetto di stato passivo con le sue osservazioni su ciascuna domanda, contraddittorio scritto e orale all'udienza, ecc.), all'esito del quale il giudice inserirà le nuove ammissioni nello stato passivo ed avverso la decisone del giudice saranno ammesse le stesse impugnazioni previste per lo stato passivo originario.
L'ammissione in via tradiva non è completamente sovrapponibile a quella in via tempestiva; l'art. 112, infatti, dopo aver fissata la regola generale secondo cui i creditori ammessi tardivamente al passivo del fallimento possono partecipare solo ai piani di riparto dell'attivo posteriori al provvedimento definitivo della ammissione e possono percepire solo la percentuale che i creditori di pari grado percepiscono nello stesso riparto, pone due eccezioni: una in favore dei creditori muniti di titolo di prelazione (quindi ipotecari, pignoratizi e privilegiati) e l'altra in favore anche dei chirografari che si erano insinuati tardivamente per causa a loro non imputabile. Costoro possono percepire anche le quote che sarebbero loro spettate nei precedenti riparti, sempre, però, nei limiti delle disponibilità residue, con la conseguenza che i crediti ammessi in via tardiva, se preferenziali, vanno esaminati nel primo riparto successivo all'ammissione e vanno considerati, in un primo momento, autonomamente, per attribuire ad essi la quota eventualmente assegnata ai creditori di pari grado nei riparti precedenti all'insinuazione tardiva, e poi vanno inseriti, per la parte residua, nel riparto in corso nel grado di competenza. (Ad esempio, un dipendente ammesso al passivo tardivamente per 100, partecipa per questo importo ai successivi riparti; ma se prima dell'a sua ammissione tradiva era stato già effettuato un riparto nel quale ai dipendenti era stato corrisposta la quota del 30% del loro credito, al successivo riparto va attribuita al dipendente ammesso tardivamente prima il 30%, per parificarlo agli altri che godono della stessa posizione, e poi egli partecipa insieme agli altri dipendenti al nuovo riparto per il residuo). Lo stesso sistema va seguito per i crediti chirografari qualora il ritardo non sia imputabile al creditore, altrimenti (in caso di ritardo imputabile) perdono quanto eventualmente attribuito agli altri chirografari nei precedenti riparti e vanno inseriti per intero nel riparto in corso tra i chirografari.
Come detto, l'esame nel merito delle domande supertardive è condizionato al superamento del vaglio di ammissibilità, che si sostanzia nella verifica della imputabilità o meno del ritardo, e si ritiene in prevalenza che debba essere fissata direttamente l'udienza di verifica, nella quale valutare l'intera domanda, sia per la ammissibilità che per il merito, seguendo il procedimento dettato per le tardive dai commi precedenti dell'art. 101.